肯亞案意外引起各界議論臺灣司法是否量刑過輕，正說明了我國社會對司法量刑的慣習確實普遍感到不滿。在法院的量刑已經成為司法不受信任的重要因素之一時，身為法官只有勇於將司法量刑的慣習向社會說分明，並且不預設立場地真誠與社會溝通討論，才是化解衝突的唯一出路，這就是我們寫作這篇文章投稿的動力。也期待各界朋友能多給些回饋囉。
原於4月25日刊登在：http://www.thinkingtaiwan.com/content/5410
全文如下：
近日由於肯亞事件中海外臺灣詐騙集團之司法管轄權問題，意外引起各界議論臺灣司法是否量刑過輕，以致屢屢輕縱詐騙集團。針對外界的聲音，身為第一線實務工作的法官，我們認為有必要就實務上常見的量刑慣例說分明，並提出我們的呼籲，以供各界思考。
我們初步歸納司法的量刑實務，有四個主要傾向：1.量刑從法定最低度刑開始加；2.存在從重量刑因子及加重其刑事由刑度都加很少，但減輕其刑事由存在時往往刑度減很多；3.數罪併罰定應執行刑時，在法定許可範圍內要怎麼定，並沒有很穩定的標準，不同法官定執行刑的落差有時非常大；4.給緩刑，只要法律許可，且符合(1)承認犯行(2)沒有同類犯罪前科(3)已經與被害人達成和解（如果該類犯罪沒有被害人，可能會變成願意繳納一定金錢給國庫）等緩刑行情，幾乎只要能給就儘量給。
量刑從法定最低度刑開始加
基本上，如同民間的印象，我國量刑實務確實大多是從法定刑的最下限往上加。如果以刑法第339條之4加重詐欺罪為例，因該條法定刑是1年以上7年以下，我國多數法官原則上就會以1年為量刑的地板，在出現從重量刑因子及加重其刑事由時慢慢將刑度往上加（從重量刑因子和加重其刑事由是什麼，下面會再解釋）。
至於我國司法會什麼形成這樣的量刑實務？這真是大哉問，我們必須承認我們也不清楚，這裡我們只能說這就是司法實務運作多年後，形成的慣習，而且因為司法整體的量刑必須要有一定的穩定性，才不會讓人民感到恣意而不公平，因此多數新進法官不論是否認同，都還是會儘量依循這個實務慣習量刑。
存在從重量刑因子及加重其刑事由時刑度都加很少，但減輕其刑事由存在時刑度往往減很多
在這個段落，我們要先解釋什麼是從重或從輕量刑因子，什麼是加重或減輕其刑事由。
所謂從重或從輕量刑因子，都是指在刑法規定的每個罪名容許的法定最高刑度及最低刑度之間，把刑度往上調或往下降的因子。常見的從重量刑因子，例如犯罪手段兇殘、犯罪結果導致被害人或社會損害鉅大、被害人眾多、犯罪動機特別可議、相同或類似犯罪一犯再犯、為集團犯罪的主事者等等；至於從輕量刑因子，常見如：犯後坦承犯行、與被害人達成和解、在集團犯罪中參與程度輕微、犯罪結果對被害人或社會影響相當輕微等。
至於加重或減輕其刑事由，是法律另外規定，被告有出現這些情形時，必須要加重刑度或減輕刑度的事由。與從重或從輕量刑因子最大的不同是，存在加重其刑事由時，法官可以將刑度拉到比法定最高刑度還高，存在減輕其刑事由時，法官也可以將刑度減到比法定最低刑度還低。常見的加重其刑事由，例如刑法第47條的累犯（要特別強調是刑法第47條的累犯，是因為法律規定的累犯，其實跟一般人理解的累犯不完全相同）、道路交通管理處罰條例第86條的無照駕駛、酒駕、不讓行人優先通行致人受傷或死亡都是例子；至於減輕其刑事由，常見如：自首、特定毒品案件偵審自白、限制責任能力、犯罪之情狀顯可憫恕等。
在了解什麼是從重或從輕量刑因子，以及什麼是加重或減輕其刑事由後，相信讀者就可以理解我們說的存在從重量刑因子及加重其刑事由時，刑度都加很少，但減輕其刑事由存在時刑度往往減很多是什麼意思了。配合上前面量刑從法定最低度刑開始加的實務慣例，會形成的現象是：除非這個被告真的是有很多或很嚴重的從重量刑因子或加重其刑事由，又沒有減輕其刑事由，否則實務上能判到超過法定最低度刑6個月到1年，就已經不算輕了，例如加重強制性交罪法定刑是7年以上有期徒刑，判7年6個月到8年就不算輕了；偽證罪法定刑是7年以下有期徒刑（有期徒刑的下限是2個月），通常都判6個月以下，會判到超過6月的就很罕見了。
數罪併罰定應執行刑時，在法定許可範圍內要怎麼定，並沒有很穩定的標準，不同法官定執行刑的落差可以非常大
在這個段落，我們還是要先說明什麼是數罪併罰定執行刑。基本上，很多人犯罪不會只犯一次，因此法律規定，當這個人犯了好幾次可以分開的罪時（不論是同種罪名或異種罪名，至於要怎麼判斷能不能分開，這真的不是三言兩語能說清楚，只能從略），我們要每個罪都判一個刑，這就是法律上所稱的「宣告刑」，而好幾個宣告刑，是不是就是把每個宣告刑加起來，就是這個犯罪者要執行的刑罰總和呢？這就牽涉到數罪併罰要如何定執行刑了。
基本上，有些國家在複數個宣告刑時，這個犯罪人的刑責，就是所有宣告刑相加起來的總合，我們有時會聽說在美國某某人被判了幾百年，就是這個原因。但我國法並不是採那樣的制度，而是規定數罪併罰定執行刑時，法官可以在一個範圍內決定要訂定的刑度（讀者一定會問那麼這一個範圍又是怎麼出來的？要說清楚會太複雜，有興趣的讀者請自行去參考刑法第51條吧），舉例來說，假設某個電信詐欺被告，被法官判了5次詐欺，每次都判1年2月好了，那麼法官可以定的執行刑範圍，依法是1年2月到5年10月間，這也就是說，執行刑刑度只要落在這個區間，都是合法的。
從上面的1年2月到5年10月，讀者可以發現法律對於數罪併罰定執行刑，給予法官非常廣大的裁量空間。
在法律給予這麼廣大的裁量空間下，我們了解的是，不同法官對於在法定許可範圍內要怎麼定執行刑，其實並沒有很穩定的標準，因此不同想法的法官定執行刑的落差可以非常大。例如，如果法官認為除非真的已經有過苛的情況，否則定執行刑就是應該以所有宣告刑相加為原則，否則無異鼓勵儘量多犯罪，那麼在前面這個案子，這位法官可能就會定個5年10月的執行刑；但如果是認為這個被告雖然犯了好幾次罪，但都是基於同一個計畫，以相加為原則已經失之苛酷，而且又希望給被告自新機會的法官，可能就會只定個2年的執行刑（為什麼希望給被告自新機會要定2年？請看下面說明）。
給緩刑，只要法律許可，且符合(1)承認犯行(2)沒有同類犯罪前科(3)已經與被害人達成和解（如果該類犯罪沒有被害人，可能會變成願意繳納一定金錢給國庫）等緩刑行情，幾乎只要能給就儘量給
依刑法第74條規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告的人，如果未曾因為故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖然之前因為故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，但執行完畢或赦免後，5年以內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告的情形下，法官可以給予被告緩刑。這也就是剛剛的案例中，我們說希望給被告自新機會的話，執行刑要定2年以下的原因了。
不過，除了法律規定的要件外，實務多年來也發展出一些給緩刑的行情，而比較穩定的行情包括：(1)承認犯行(2)沒有同類犯罪前科(3)已經與被害人達成和解（如果該類犯罪沒有被害人，可能會變成願意繳納一定金錢給國庫），以下我們一個一個解釋。
承認犯行是緩刑行情，讀者應該會覺得理所當然，畢竟給被告機會，原則上應該要以被告願意承認自己做了法律不允許的事情為前提，否則就真的變成縱容犯罪了。
至於沒有同類犯罪前科，舉個例子，如果某個人1年多前未依規定右轉肇事致人於死，現在又闖紅燈肇事致人於死，雖然他並不是故意犯罪（而是過失致死），而符合法律上給緩刑的條件，但已經不遵守交通規則過失致人於死一次，又因為不遵守交通規則再度過失致人於死，還適合給緩刑嗎？多數讀者應該都不這麼認為吧。
至於與被害人達成和解，則是因為如果被告的行為損害到他人，但卻無法有具體作為給被害人一個交代，那麼也不適合給緩刑。
以上的法定緩刑條件跟實務的緩刑行情，難不難達到呢？對於慣犯來說，那當然是不可能達到，但對一般人來說，其實沒有那麼難達到。以跨國集團電信詐欺案件為例，因加重詐欺罪為1年以下7年以下之罪，並非法定刑度就已經阻絕給緩刑機會的犯罪類型，加上集團的車手、播線生多數都沒有同類犯罪前科，那麼這些車手、播線生只要承認犯行，並且能賠償被害人，那麼基本上就能得到緩刑。此外，台灣檢調偵辦電信詐欺案件，往往難以取得跨國電信商提供的電信資訊，難以特定出哪些具體的被害人是被這些被告騙了，只能知道這些被告就是有打詐騙電話（畢竟機房內放了那麼多電話跟詐騙話術的小冊子，有詐騙行為是不太可能賴掉的），因此常常只能論這些被告詐欺未遂（雖然讀者一定會說，這些人怎麼可能沒騙到錢，但沒辦法，沒證據證明既遂，就是只能判未遂，這就是證據裁判原則）。沒有被害人，就沒有與被害人達成和解的問題，這時要符合緩刑條件就更加容易了。
相信對很多讀者來說，一定會認為司法實務這種緩刑行情，根本就是縱容犯罪，但這牽涉到的根本問題是，我們要不要給犯罪的人一個機會？特別是目前我國刑事矯正實務，囿於資源的有限及其他主客觀因素，矯正功能極其有限，很多時候把犯人關進去，根本只是讓犯人在裡面互相交流犯罪技巧，日後出獄變得更壞而已，因此我們到底要不要那麼急著把初犯的人關進監獄？就成為許多法官的兩難困境。當然，毫無疑問，如果法院給緩刑，但犯罪人不久又故態復萌，重操舊業，那麼法院的決定，自然會受到社會極大質疑，而這確實是在一些案例中，我們無法迴避的指責。
我們的呼籲
從以上說明，可以得到的結論是，社會對於法官輕判的指責，以法院實務的量刑慣習來看，確實不是沒有所本。而當司法實務的量刑慣習，與社會一般法感情，確實有顯著的落差時，法官們應當坦然承認這個落差，才有進一步與社會對話，尋求共識的可能。畢竟憑什麼量刑一定是從法定最低度刑開始加？存在從重量刑因子及加重其刑事由刑度都加很少，但減輕其刑事由存在時刑度往往減很多，這有什麼很堅強的道理嗎？數罪併罰定應執行刑時，為什麼有些法官定的執行刑會落在接近法律許可範圍的底部？為什麼符合上面說的緩刑行情，法官就幾乎都給緩刑？這些真的是合理的嗎？法官們有就這些問題，給人民一個說法過嗎？部分司法前輩在受到質疑時，不願直接面對這個落差，反而用一些似是而非的論調試圖迴避（例如某司法前輩說什麼檢察官蒐證要齊全，法官才判得下去，這真是荒天下之大謬，檢察官有沒有蒐證齊全，是能不能證明犯罪的問題，跟量刑有什麼關係？），這種逃避問題的作法，無助於解決問題，並不可取。而司法院過去數年，雖然積極推動量刑資訊系統，希望能減少法官量刑的不確定性，但既然社會對法官量刑的不滿，主要是認為「判太輕，緩刑又太氾濫」，而不是量刑的不確定性，那麼司法院的努力，固然不能說沒有效果，但顯然也沒有直接回應社會的質疑。
因此，我們在此呼籲以下幾點：
日後的司法改革會議，應當針對法院量刑慣習的合理性，進行直接的討論，法官們應當直接就目前的量刑慣習的道理，對人民說明。
經過充分溝通討論後，若社會真的普遍認為法院目前的量刑慣習無法說服大家，法官們固然應適度調整，但仍建議應當透過修法解決。
透過修法解決，不是說要將整體法律的刑度調高，而是在目前的刑度基礎下，將相關的從重或從輕因子納入法定刑中，讓法定刑能夠有更細緻的區分，以求能回應社會對於某些情況認為應當判重，但現行司法量刑實務不會判到這麼重的不滿。舉例來說，傷害罪的法定刑目前是三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，那麼假設存在行為人有使用凶器這個從重因子，是不是可能訂個「以凶器犯之者，處6月以上3年以下有期徒刑？
（補充）
這篇文章中，我們提到實務緩刑行情是：只要法律許可，且符合(1)承認犯行(2)沒有同類犯罪前科(3)已經與被害人達成和解（如果該類犯罪沒有被害人，可能會變成願意繳納一定金錢給國庫）等緩刑行情，幾乎只要能給就儘量給。
我們希望補充的是，會形成這樣的緩刑行情，除了我們在原文中說明的，希望給犯罪者一個機會外，其實另一個重要原因，就是希望讓犯罪者有積極賠償被害人的動機，被害人也才容易儘早得到賠償。因就我們的經驗，多數被害人最關心的，其實不是犯罪者關幾年，而是何時能夠得到賠償（以詐欺罪被害人來說，就是何時能把錢拿回來）。
當然，我們理解一定會有讀者認為，犯罪者賠償被害人是應該的，哪有因此得到刑罰寬免的道理？這樣的想法平心而論，也不能說沒有道理，就我們了解，日本在實施裁判員制度後，統計上確實發現即便犯罪者賠償了被害人，裁判員願意因此判比較輕的比例，比過往由職業法官裁判時低，顯示日本的社會大眾，也是抱持犯罪者賠償被害人是應該的，不能因此得到刑罰寬免的看法。
但是或許讀者可以思考的是，被害人迅速得到賠償的利益，又應如何兼顧呢？若讀者能提出兩全之策，我們也是樂觀其成，甚至也是樂於嘗試去實踐的。