法律人不學無術？關於刑事司法精神鑑定的幾點澄清

這是我們在今年４月６日關鍵評論登出的投稿文章。由於原來的分享功能失效，我們重新把全文貼出，並提供關鍵評論的網址連結，歡迎對司法精神鑑定有興趣或專長的讀者，持續給我們寶貴的意見。特別值得關注的是，日前已經定讞的鄭捷殺人案，承審合議庭關於教化可能性vs.死刑的關係，採取與向來不同的見解，提供了另一種法學與刑罰學的思維，以後我們有機會再和臉友們深入分享。

原刊載於 http://www.thenewslens.com/article/39527

拜讀貴刊登載的黃致豪律師2016年4月1日在關鍵評論的文章〈不學無術的法律人，我們要陷害精神科醫師到幾時？〉，該文就刑事司法精神鑑定的部分，我們認為黃律師所陳述的刑事司法精神鑑定運作，與現行司法界在處理刑事案件精神鑑定實際狀況，有未盡相符之處，其他相關評論對司法也不盡公平。因此撰文澄清回應如下，以供社會公評：
　
一、一般來說，法院會如何詢問鑑定人被告的刑事責任能力？
　
首先要釐清的，凡適用法律必先得認定事實，這種「認事－用法」過程也就是學理上所謂的涵攝（Subsumtion），沒有釐清前提事實，自然沒有辦法套用正確的法律，法官為了認定事實就必須借助一切法定的證據方法，包括委託專家鑑定在內。
　
刑事精神鑑定，就是為了確認被告犯罪當下有沒有精神障礙或其他心智缺陷這樣的特殊事實，這需要專門的知識經驗才能判斷，所以需要仰賴精神專科醫師，絕不是黃律師所說大學程度的法律系學生就能輕易判定。
　
被告在犯罪行為時的責任能力狀態（刑法第19條）或審理當時是否能夠進行訴訟程序（刑事訴訟法第294條），法院或檢察署確實會請求精神專科醫師鑑定。
　
以被告抗辯自己罹患精神疾病的鑑定來說，實務上絕大多數的問法一定是：「請鑑定行為人在行為時，是否有精神疾患？」、「如果有，行為人上述的精神疾患，是否會導致行為人行為時不能辨識行為違法或無法依其辨識而行為？或是導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低？」。唯有這樣問，請鑑定人鑑定的項目，才會落在協助司法機關釐清事實的範圍內。
　
當然，我們不排除可能有少數法官或檢察官在提出鑑定問題時，擬定的問題不夠嚴謹，但真要出現黃律師所說的「請鑑定行為人於行為時有無刑法第19條的責任能力」或是「請鑑定行為人有無刑訴法284條的就審能力（原文中的284條可能是294條的誤植）」這種問法，這種法官未免也太混（或太不進入狀況），黃律師或任何各界先進大可透過移送評鑑制度究責。
　
我們同意，法官讓鑑定人代為判斷法律問題，這種作法完全是不對也不合法的，但我們認為，真有其事恐怕也只是個案，如果要說這是司法清一色的現象，就真的太以偏概全了，與我們在第一審的所見所聞相去甚遠。
　
何況這部分我們沒看到卷證，更無法貿然下判斷。而且被告有沒有責任能力，是對被告有利的事項，如果被告有請律師的話，鑑定問題如何詢問才適當，也是辯護人應盡的協力義務之一。
　
此外，司法界與精神醫學界關於責任能力鑑定的互動，早就行之有年，實務上已經有一套穩定的流程和默契去進行鑑定，因此我們實在不明白黃律師所說，法律人不學無術，陷精神科醫師於不義是什麼意思？
　
更何況，法官與鑑定人間經過一再溝通，修改問題至符合醫學觀念及操作型定義的程度，是筆者和許多法官都有的親身經驗；退一步來講，如果受委託鑑定的醫院或醫師認為法官或檢察官問的問題，在科學上無法鑑定，或超出醫學領域，常見的作法是：
１、直接回覆無法鑑定
２、只回答能回答的部分，其餘則表示事涉法律層面無法回答
３、甚至也有退件，要求法官另覓其他單位鑑定的情形
　
換言之，接受過司法鑑定的醫療機構應該都知道，司法機關無權使醫師鑑定超過醫學專業的事項，我們實在難以理解黃律師所指的醫師困境為何。
　
二、 最高法院創造死刑判決必須確認被告無教化可能性，實際上的影響是什麼？
　
就此部分，我們首先同意黃律師對教化可能性的針砭，教化可能性本質就是個虛無縹緲、欠缺科學依據的東西，比起過往司法實務採取的再犯可能性，更無從以客觀標準衡量，但黃律師說「我們國家卻用這個要件來剝奪受刑人生命」，言下之意似乎是說，司法實務創出這個要件，等同司法對於判處死刑很輕率很不負責任，這就讓我們覺得不知所云了。
　
讓我們把話攤開來說吧，要判死刑必須要確認被告毫無教化可能性，這樣的要件在司法實務上造成的效果，絕對是讓法官下死刑判決更困難，甚至使得判死刑趨近於不可能。為什麼？因為目前根本沒有什麼公認的理論或科學依據，去預測一個人未來有沒有可能被教化成功（何況什麼是教化成功，最高法院也沒有給予明確的定義），因此嚴格來說，「被告無教化可能性」這件事，邏輯上不可能證明得了。
　
更何況，教化可能性的鑑定，雖然可以提供法官量刑參考，但與被告會不會判死刑並沒有直接關聯，換句話說，被告被鑑定出來沒有教化可能，頂多只是強化判死刑的理由。最高法院的作法，卻直接把沒有教化可能性當成判死刑的必要條件，大大箝制了法官判死刑的權限。——這樣的判決政策，很明顯是有利於廢死的一方。
　
因此，在我們多位基層法官看來，最高法院當初創造出這個要件，說穿了根本是對於廢死論者（或至少是減少死刑）的從「善」如流，也就是在法律還沒廢死的前提下，增加了法律明文所沒有的限制，實則寓有隱性變相廢死的效果。
　
但因此付出的代價是，將本來應該由立法者及行政部門承擔的責任攬到了司法身上，招來無數本來不該由司法承擔的罵名（舉個例，只要重大刑案卻沒判死刑的新聞一出，每次都有多少民眾在罵，法官說被告有教化可能性，那法官怎麼不自己帶回家教化？甚至詛咒法官的家人是被害人時，再來講教化可能性）。
　
所以啦，我們是真的挺感慨的，最高法院的資深法官們，如果看到自己為了回應打著兩公約喊廢死的聲音，不惜創造一個經不起學理上深入推敲的法律要件，為行政立法兩權背黑鍋不打緊，至少體現出對被告生命權的保障（這種保障是否恰當或正確，不在本文討論範圍內），如今卻還要被黃律師這樣調侃，不知道心理是不是有幾分後悔呢？